Vorbemerkung:

Fax und e- mail haben mittlerweile auch in der arbeitsrechtlich bedeutsamen Korrespondenz ihren Platz eingenommen. Aber ist auch jede per Fax oder e-mail erklärte oder erhaltene Erklärung wirksam? Können Sie per mail einen Arbeitsvertrag wirksam schließen? Oder das Arbeitsverhältnis per Fax kündigen?

Rechtsgrundlage:

BGB Die meisten Formvorschriften, die auch im Arbeitsrecht Anwendung finden, sind im BGB geregelt. Dieses kennt:
  • Schriftform (§ 126 BGB)
  • Elektronische Form (§ 126 a BGB)
  • Textform (§ 126 b BGB).

3. Textform ist gleich beliebige Form ohne Unterschrift

3.1 Grundsatz

Für in § 126 b BGB geregelte Textform reicht es aus, dass die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe von Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben wird. Die Textform ist dabei auch gewährt, wenn keine Unterschrift des Erklärenden unter der Erklärung steht. Es muß sich nur entnehmen lassen, wer die Erklärung abgegeben hat. Diese Voraussetzung ist bereits dann erfüllt, wenn die Person des Erklärenden in der Erklärung selbst genannt wird. Der Textform genügen Telegramm, Telefax, Fernschreiben oder einfach e-mails (ohne elektrische Signatur). Wird eine in Textform abgefasste Erklärung als e- mail übermittelt, gilt diese nur dann als zugegangen, wenn der Empfänger der mail ausdrücklich oder konkludent zu erkennen gegeben hat, dass er mit der Übermittlung per e- mail einverstanden ist. Die Textform ist auch dann eingehalten, wenn der Empfänger die e-mail nicht ausdruckt. Er hat die Erklärung bereits dann erhalten, wenn er die e-mail am Bildschirm liest – selbst dann, wenn er sie anschließend löscht. Allerdings hat der Absender der mail immer ein Beweisproblem. Deswegen sollten empfangsbedürftige Willenserklärungen nicht in einfacher Textform als e-mail übermittelt werden.

3.2 Erforderlichkeit der Textform

Während die Schriftform in mehreren arbeitsrechtlichen Regelungen ausdrücklich erwähnt wird, ist dies bei der Textform kaum der Fall. Sie wird nur in
  • § 613 a Abs. 5 BGB für die Unterrichtung der Arbeitnehmer über den Betriebsübergang und
  • § 108 Abs. 1 GewO für die Abrechnung des Arbeitsentgelts
ausdrücklich vorgeschrieben. Die Textform kann aber auch für alle arbeitsrechtlichen Erklärungen angewandt werden, falls nicht
  • ausdrücklich Schriftform oder elektronische Form verlangt wird oder
  • ausdrücklich die elektronische Form ausgeschlossen ist.
Die einfache Textform ist immer dann ausreichend, wenn der Unterrichtungs- und Informationszweck der Erklärung im Vordergrund steht. Soll mit der Erklärung gleichzeitig eine Warnfunktion verbunden sein, ist die Schriftform des § 126 BGB zu verwenden. Wirksame Erklärungen in Textform sind z. B. möglich bei / für
  • Urlaubsantrag
  • Urlaubsgenehmigung oder Urlaubsablehnung
  • Weisungen im Rahmen des Direktionsrechts
  • Mitteilung der Kündigungsgründe nach § 626 Abs. 3 BGB

4 Schriftform ist gleich papierne Erklärung

Ist eine arbeitsrechtliche Erklärung in Schriftform abzugeben, wird diese auf ein Blatt Papier geschrieben, vom Erklärenden eigenhändig mit Namen unterschrieben und im Normalfall dem Empfänger auf dem Postweg zugestellt oder persönlich übergeben. Die Schriftform kann durch eine notarielle Beurkundung oder – insofern im Gesetz nichts anderes geregelt – durch die elektronische Form ersetzt werden. Die Schriftform kann uneingeschränkt im Arbeitsrecht angewendet werden. Bei der elektronischen Form und der Textform ist jedoch Vorsicht geboten. In einigen Vorschriften – z. B. für die Zeugniserteilung (§ 109 GewO) – werden diese Mitteilungsformen für das Arbeitsrecht ausdrücklich ausgeschlossen. Die Schriftform ist zum Beispiel vorgeschrieben für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ( § 623 BGB). Vom Regelungszweck und der Intention des Gesetzgebers sind die Ausdrücke „Schriftform“, „schriftlich“ oder „schriftliche Unterrichtung“ nicht identisch. Wird lediglich eine schriftliche Erklärung gefordert, genügt der Arbeitgeber diesem Erfordernis auch dann, wenn er die Erklärung in Textform – aber nicht als e-mail – abgibt. Was der Gesetzgeber tatsächlich wollte, muß ggf. letztlich der Richter entscheiden. Der Arbeitgeber ist in den meisten Fällen auf der sicheren Seite, wenn wenn er die Schriftform des § 126 BGB einhält.

5. Schriftformerfordernis

5.1 Kündigung

§ 623 BGB schreibt für Kündigungen und Aufhebungsverträge die Schriftform vor und schließt die Anwendung der elektronischen Form aus. Daher sind Kündigungen auf Briefpapier und durch Zustellung in nachweisbarer Form – Übergabe gegen Quittung oder Versand als Einschreiben mit Rückschein – zuzustellen, wenn die Wirksamkeit der Kündigung nicht an der Form scheitern soll. Eine Kündigung per mail ist also nicht möglich, auch dann nicht, wenn diese mit einer elektronischen Signatur versehen ist. Dasselbe gilt für den Aufhebungsvertrag. Er muss – nach wie vor – in schriftlicher Form auf Papier niedergelegt und von beiden Parteien unterschrieben werden. § 15 Berufsbildungsgesetz schreibt z. B. die Schriftform für die Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses vor, schließt aber die elektronische Form nicht ausdrücklich aus. Eine gleichartige Rege lung gibt es in § 9 Abs. 3 Mutterschutzgesetz, für ausnahmsweise erlaubte Kündigungen während der Schwangerschaft. Aber auch in derartigen Fällen ist nur die Schriftform für die Kündigung erlaubt. Die Grundwertung des § 623 BGB wird auf derartige Vorschriften übertragen.

5.2 Nachweis der Arbeitsbedingungen

Der Nachweis der wesentlichen Arbeitsbedingungen muss in schriftlicher Form abgegeben werden. Die Ausführung in elektronischer Form ist ausdrücklich ausgeschlossen (§ 2 Abs. 1 Satz 3 NachwG). Auch wenn wegen einer Änderung der wesentlichen Vertragsbedingungen ein neuer Nachweis oder ein Ergänzungsnachweis ausgefertigt werden muss, kann dies nur in schriftlicher Form passieren. Schriftliche Arbeitsverträge, d.h. ein von beiden Seiten unterschriebener Vertragstext, sind nur für
  • befristete Arbeitsverträge (§ 14 Abs. IV TzBfG),
  • Berufsausbildungsverträge (§ 4 BBiG)
vorgesehen. Beide Regelungen schließen ebenso wie § 11 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz für den Nachweis der Arbeitsbedingungen bei Leiharbeitnehmern – die elektronische Form nicht ausdrücklich aus. Aus Beweisgründen sollte aber auch hier die Schriftform in ihrer ursprünglichen Form beibehalten werden.

5.3 Zeugnis

§ 109 Abs. 3 GewO schließt die Anwendung der elektronischen Form bei der Erteilung eines Zeugnisses aus. Ein einfaches oder ein qualifiziertes Zeugnis dürfen daher nur in Schriftform abgegeben werden. § 8 BBiG enthält für das Berufsausbildungszeugnis keinen ausdrücklichen Ausschluß der elektronischen Form. Eine entsprechende Regelung hat der Gesetzgeber vermutlich vergessen. Da aber von einem einheitlichen Zeugnisrecht auszugehen ist, gilt auch für das Berufsausbildungszeugnis, dass es nur in schriftlicher Form wirksam erteilt werden kann.

6. Zweideutige gesetzliche Regelungen

Strittige Fälle in denen das Gesetz zwar eine schriftliche Erklärung fordert, aber unklar bleibt, ob die Schriftform des § 126 BGB tatsächlich gefordert ist, sind z. B.
  • Ablehnung eines Teilzeitbegehrens durch den Arbeitgeber § 8 Abs. 5 Teilzeitbeschä ftigungsförderungsgesetz verlangt, dass der Arbeitgeber ein Teilzeitbegehren des Arbeitnehmers schriftlich ablehnt. In diesem Fall wird angenommen, dass der Gesetzgeber wollte, dass die Schriftform des § 126 BGB eingehalten wird.
  • Antrag auf Elternzeit (§ 16 Bundeserziehungsgeldgesetz) oder Verringerung der Arbeitszeit während der Elternzeit (§ 15 Abs. 5 Bundeserziehungsgeldgesetz). Beide Anträge sollen schriftlich gestellt werden. Gemeint ist hier aber nicht die Schriftform des § 126 BGB, so dass es genügt, die Textform zu wahren.
  • Mitteilung über die Beendigung eines zweckbefristeten Arbeitsverhältnisses (§§ 15, 21 Teilzeitbeschäftigungsförderungsgesetz). Ein zweckbefristetes oder bedingtes Arbeitsverhältnis endet frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung die Rede ist, ist die Schriftform des § 126 BGB gemeint. Denn die Unterrichtung führt zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses und steht damit in der Wirkung einer Kündigungserklärung gleich.
  • Verweigerung der Zustimmung zu einer Kündigung oder personellen Einzelmaßnahme (§§ 99, 102 Betriebsverfassungsgesetz). Der Betriebsrat ist verpflichtet, seine Verweigerung der Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme oder seine Bedenken gegen eine Kündigung dem Arbeitgeber schriftlich mitzuteilen. Will der Betriebsrat der Kündigung widersprechen, ist er nach dem Gesetzeswortlaut an keine bestimmte Form gebunden.
Die Rechtsprechung hat jedoch in beiden Fällen die Einhaltung der Schriftform des § 126 BGB für erforderlich geha lten. Die Mitteilung in bloßer Textform genügt diesen Anforderungen daher nicht.

1. Vorbemerkung

In Zeiten einer vermeintlich zweckmäßigen Rationalisierung gerade von vermeintlich unrentablen Betrieben oder Betriebsteilen müssen sowohl Arbeitgeberseite als auch Arbeitnehmerseite die Voraussetzungen für einen rechtswirksamen Betriebsübergang kennen. Dem dient die nachfolgende Übersicht.

2. Voraussetzungen eines Betriebsübergangs oder Teilbetriebsübergangs sind folgende:

  • 1. Es muß beim Veräußerer eine bereits bestehende organisatorische Einheit bzw. eine abgrenzbare eigenständige Organisationseinheit vorliegen.
    • 1.1 Hier ist die bloße Betriebsübertragung/Teilbetriebsübertragung zur reinen Funktionsausgliederung bzw. zur Veräußerung einzelner Betriebsmittel abzugrenzen.
    • 1.2 Kriterium ist hierfür die einheitliche Ausübung des Weisungsrechtes (Tendenz: Je weniger Weisungsrecht, desto weniger Betriebsübergang, je mehr Weisungsrecht, desto mehr Betriebsübergang).
    • 1.3 Hierbei ist unerheblich, ob der restliche Betrieb überhaupt noch lebensfähig ist.
  • 2. Es müssen die wesentlichen betrieblichen Teile (oder Betriebsteile) übernommen bzw. übertragen werden.
    • 2.1 Hier ist zum einen abzugrenzen zur reinen Auftragsnachfolge, die keinen Betriebsübergang darstellt (Tendenz: Der Erwerber muß den Betrieb quasi vollständig übernehmen).
    • 2.2 Zum anderen müssen die Betriebsmittel materiell und immateriell übernommen werden.
      • 2.2.1 Materielle Betriebsmittel: Gebäude, Maschinen, Anlagen, Waren, Lagerbestände, Hardware, etc.; hierbei werden nur Betrtiebsmittel berücksichtigt, mit denen gearbeitet wird.
      • 2.2.2 Immaterielle Betriebsmittel: Good-will, Know-how, Kundschaft, Arbeitsorganisation, Geschäftsbeziehungen, Betriebsbmethoden, Rechte, Namen, Software, etc.
    • 2.3 Übernahme von Personal (nach Anzahl und Sachkunde wesentliche Belegschaft): Hinweis: Bei einfachen Dienstleistungstätigkeiten wurde eine Übernahme von 75 % des Personals als nicht ausreichend angesehen. Die Rechtsprechung bildet insofern Fallgruppen.
  • 3. Es muß eine Übertragung durch Rechtsgeschäft vorliegen (Einzelrechtsnachfolge).
    • 3.1 Die Übertragung des Rechtsgeschäfts ist abzugrenzen zur Gesamtrechtsnachfolge und zur Übertragung durch Hoheitsakte. In Betracht kommen insofern Kauf, Miete, Pacht, Arbeitsvertrag, Vermächtnis, Schenkung, Nießbrauch.
    • 3.2 Der rechtsgeschäftliche Übergang erfaßt alle Fälle der Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen der vertraglichen oder sonstigen rechtsgeschäftlichen Beziehungen.
    • 3.3 Der rechtsgeschäftliche Übergang erfaßt alle Fälle der Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen der vertraglichen oder sonstigen rechtsgeschäftlichen Beziehung, ohne daß unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen Veräußerer und dem Erwerber bestehen müssen; d.h., daß auch die bloß mittelbare Übertragung genügen kann.
  • 4. Der Übergang bzw. die Übertragung muß ohne wesentliche zeitliche Unterbrechung erfolgen.
    • 4.1 Hier ist abzugrenzen zur Betriebsstilllegung und zur Inventarveräußerung. Bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes und baldiger Wiederaufnahme der Produktion durch den Erwerber spricht eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht.
    • 4.2 Als Leitlinien kann man von 4 – 6 Monaten ausgehen bzw. sich an den gesetzlichen Kündigungsfristen orientieren.
  • 5. Der Inhaber (juristische oder natürliche Person) muß gewechselt haben.
    • 5.1 Die Übernahme von Gesellschaftsanteilen ist kein Wechsel des Inhabers, weil der Arbeitgeber unverändert bleibt.
    • 5.2 Der bisherige Inhaber muß seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb/Betriebsteil einstellen, der Erwerber muß sie übernehmen.
  • 6. Der Erwerber muß den Betrieb/Betriebsteil im eigenen Namen tatsächlich fortführen.
  • 7. Die Identität des Betriebes muß gewahrt werden, d.h., die fortgeführte Tätigkeit muß im Wesentlichen mit der bisherigen gleichartig sein.